我国股权激励的实践与法律分析
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股权激励是授予公司经营者、雇员股权,使他们能以股东身份参与决策、分享利润、承担风险,从而勤勉尽责地为公司服务的一种激励制度,主要包括股票期权、员工持股计划和高管人员收购等内容。这种激励制度产生于20世纪50年代的美国，20世纪80年代开始被西方国家广泛采用。目前，全球500强的公司中绝大多数已采用这种制度，高管人员收入的主要部分来自股权。经过50多年来在西方国家的实践，股权激励制度取得了巨大成功，被认为是当前解决企业委托—代理利益冲突的最有效手段。
一、股权激励的基础理论
现代企业组织形式的重要特点是所有权和经营权的分离。两权分离使得企业受控于经营者而非众多小股东，由于所有者和经营者的目标函数不同，企业资产往往是为经营者的利益使用而不是使股东财富最大化，因而可能发生偏离股东财富最大化的行为，这就产生了委托—代理关系中的利益冲突。股东是企业财富的所有者，而高管人员只是资产的管理者。高管人员的所得仅仅是薪酬，股东财富最大化并不意味着高管人员的利益最大化，所以高管人员追求企业财富增长的动力不足。
为解决这种委托—代理关系中的利益冲突，给予经营者适当的股权激励是必要的。早在1932年，美国经济学家伯利和米恩斯在其经典著作《现代公司与私有财产》中就曾指出：对于股权分散的公司，管理人员拥有少量的股权将会激励他们追求自己的利益，而随着管理人员股权份额的增加，他们的利益将会与广大股东趋于一致，其偏离企业利益最大化倾向将会减轻。美国企业史学家钱德勒在其著作《看得见的手——美国企业的管理革命》中从经济史角度印证了上述观点，对企业
中高层管理人员进行激励的最优方式就是授予一定的企业股权，以保证其经营行为朝着股东所希望的方向开展。
股权激励一般指股权薪酬[2][②]，本质上是企业所有者对企业经营者的一项长期激励制度。在这种制度安排下，企业所有者让渡部分股权，利用股权的长期潜在收益激励经营者，促使其与所有者的利益保持最大限度的一致，以保证企业财富的持续增长。经过不断的应用和发展，股权激励的适用对象也逐渐扩大，现已不仅仅局限于企业经营者，在企业管理人员乃至普通员工范围内也有所应用。
按照基本权利义务关系的不同，股权激励方式可分为现股激励、期股激励以及期权激励三种类型。(1)现股激励，是通过公司奖励或参照股权当前市场价值向经理人出售的方式，使经理人即时地直接获得股权，同时规定经理人在一定时期内必须持有股票，不得出售。(2)期股激励，指公司和经理人约定在将来某一时期内以一定价格购买一定数量的股权，购股价格一般参照股权的当前价格确定。同时对经理人在购股后再出售股票的期限作出规定。(3)期权激励，是公司给予经理人在将来某一时期内以一定价格购买一定数量股权的权利，经理人到期可以行使或放弃这个权利，购股价格一般参照股权的当前价格确定。同时对经理人在购股后再出售股票的期限作出规定。
二、我国股权激励的实践
1993年，深圳万科首开我国股权激励的先河，制定了详细的职工持股计划，并付诸实施。由于自身条件的不完备，加上当时法律法规的制约，该激励方案在1995年以失败告终。随后许多上市公司开始沿着万科的路前行，探索适合现阶段国情的股权激励之路，并在实践中形成了三种典型的股权激励模式。
1、北京模式
1999年，北京以10家企业作为试点企业，进行股票期权激励机制的试验。这次试验的对象是董事长和总经理。根据相关规定，经营者股票期权的获得方式是经营者根据与出资人签订期权认购协议，以既定的价格认购，分期补入。经营者持股的出资额不得小于10万元。经营者的股票期权每年获得的分红，全部用于补入所认购的期股，经营者任期届满后，可在2年后将其拥有的期股按其任期届满时评价的每股净资产值变现，也可持有，并按年度正常分红。
2、武汉模式
武汉模式实际上是经理年薪制的一种变化形式。国资公司对企业法定代表人的报酬由基薪收入、年功收入和风险收入三部分组成。基薪是年度经营的基本报酬，它的大小由武汉国资公司根据企业的规模和经济效益的优劣进行设定。年功收入是以前年度经营业绩的累积报酬，它的多少由法定代表人的任职时间和工作业绩相结合综合评定。风险收入是本年度经营的效益报酬，它的多少由国资公司根据企业经营责任书和实际业绩核定，是年度经营效益的体现。根据经营者完成业绩的任务情况，有不同的计算支付方式。
3、上海模式
1999年上海对国有控股公司实行持股计划试验。它制定了详细的股权激励方案，并辅以具体的实施中。对于企业经营者而言，操作方式之一为“直接经济效益挂钩”，它是以企业净资产收益率为大小作为奖励依据。具体就是净资产收益的大小与银行利率的大小进行比较，根据比较的大小而决定奖励的大小。另一种操作方式是“间接经济效益挂钩”，它是根据企业经营者的创造性和对企业的贡献大小而决定。
就具体的运作方式而言，上市公司一般采用以下九种形式。
1、业绩股票。其操作方式是事先制定公司发展目标，如果高管人员完成规定的目标，则给予高管人员一定的股票，但是这些股票的流通和变现受到相应的时间和数量的限制。
2、股票期权。其操作方式是给予高管人员有按事先规定的价格和数量购买公司股票的权利，当然被激励对象也可以放弃这种权利。同时，高管人员行使其权利时，也要受时间和数量的限制。并且，如果管理人员行使其权利时，他必须自己出资购买这些股票。
3、虚拟股票。其操作方式是给予高管人员一种名义购买股票的期权，当高管人员完成业绩目标时，他便可享受分红权和股票价格升高的收益，但是这种期权不是一种所有权，这种权利也不能参加公司的投票表决，也不可转让，如果高管人员离开该公司，这种期权便作废。
4、股票增值权。其操作方式是给予高管人员一种权利，如果公司股价上升，高管人员可实行其权利，得到股票溢价的收益。通常在行权时不用支付现金，行权后获得现金或等值的公司股票。
5、限制性股票。其操作方式是事先给予高管人员一定数量的股票，但是对最终处理这些股票时有一些限制，一般是高管人员完成预定的目标后，他才能出售其所持股票。
6、延期支付。其操作方式是在对高管人员制定薪酬计划时，将其中部分薪酬折算成股票，当年不实行，而是按公司公开市值折算成股票，在一定期限后，给予高管人员以股票或按当时股票市值折算成现金方式支付给激励者。
7、经营者/员工持股。其操作方式是对于持有达到一定数量公司股票的人员，这些股票可以是公司赠予或通过公司贴补一部分而让员工购买，或是由员工直接出资购买。激励对象可按股票市场价值而得收益。
8、高管人员/员工收购。其操作方式是让高管人员或全体员工利用杠杆融资购买本公司股份，使其成为公司股东。其主要目的是通过改变公司的股权结构，实现公司员工持股经营。
9、账面价值增值权。这种股权激励方式分为购买型和虚拟型两种。购买型是激励对象在期初按每股净资产值购买一定数量公司股份，期末时按每股净资产值回售给公司。虚拟型是激励对象不出资，按名义数量操作，并根据这些数量的股票向激励者支付等值的现金。
三、上市公司股权激励方案的常见法律问题及解决
据统计，当前1400多家上市公司中，实行股权激励的公司大约占全部上市公司的10%左右。2006年，沪深两市共有43家上市公司公布了股权激励方案，其中22家获证监会备案无异议批复。2007年共有13家上市公司公布了股权激励方案，由于上市公司专项治理活动的开展，加上此前许多股权激励方案不规范的现象比较严重，证监会于2007年3月一度暂缓审批上市公司股权激励方案。2008年3月17日至5月7日，共有27家上市公司公布了股权激励方案。从这些上市公司公布的股权激励方案来看,相当一部分存在法律适用上的瑕疵。
1、股权激励的对象
《上市公司股权激励管理办法（试行）》(以下简称《管理办法》)第8条规定：股权激励计划的激励对象可以包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术(业务)人员，以及公司认为应当激励的其他员工，但不应当包括独立董事。然而，2008年5月6日，证监会公布的《股权激励有关事项备忘录2号》(以下简称《备忘录2号》)规定：上市公司监事会应当对激励对象名单予以核实，并将核实情况在股东大会上予以说明。为确保上市公司监事独立性，充分发挥其监督作用，上市公司监事不得成为股权激励对象。因此，上市公司在确定股权激励的对象时，不能把监事包括在内。否则，备案将可能无法获得证监会无异议批复。
根据已公布的上市公司股权激励方案，有13家公司将监事包括在股权激励对象中。其中金螳螂、太阳纸业、广宇集团、东华合创、万业企业与通威股份6家公司的激励对象中有3名监事；报喜鸟、新湖中宝、獐子岛、华星化工以及新海宜5家公司的激励对象中有2名监事；迪马股份激励对象中有1名监事；而新湖创业的激励对象中监事高达5名。如金螳螂公司2007年12月25日公布的《首期股票期权激励计划（草案）》中，有3名监事参与了公司的股权激励计划，这3名监事所获股票期权占计划总量的10%。虽然该方案在制定时符合《管理办法》的规定，但随着《备忘录2号》的公布，监事已不得成为股权激励的对象。目前，上述公司正在对其股权激励方案作相应调整，以符合《备忘录2号》的规定。
2、股权激励的上限
《管理办法》第12条规定：上市公司全部有效的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%。《公司法》第143条规定：公司回购本公司股份并将股份奖励给本公司职工,其回购总额不得超过本公司已发行股份总额的5%。万科首期(2006—2008年)限制性股票激励计划规定：公司购入的并用于股权激励计划所涉及的股票总数累计不超过公司股票总额的10%。比照《管理办法》的要求,万科的股权激励方案并无问题。但是，万科采用回购本公司股份的方式来实现股权激励方案，一旦回购总额超过本公司已发行股份总额的5%，就违反了公司法的上述规定，该股权激励方案自然无法获得证监会无异议批复。因此，上市公司在制定激励上限时，不仅要考虑《管理办法》规定的10%上限，还要考虑《公司法》规定的5%上限，如果股权激励方案的上限超过5%，则超出5%的部分就不能再采用回购本公司股份的方式运作，而应采用其他的运作方式。
3、股权激励的实施条件
《管理办法》第9条规定：激励对象为董事、监事、高级管理人员的,上市公司应建立绩效考核体系和考核办法,以绩效考核指标为实施股权激励计划的条件。国内大多数上市公司都是以经营业绩作为考核指标，并且多选择净资产收益率和净利润年增长率这两个财务指标。但公司净利润中可能包含非经常性损益的影响,无法准确反映高管的经营水平。因此,建议激励方案制定业绩考核条件时，采用孰低原则，即以净利润和扣除非经常性损益后的净利润中的低者作为计算净资产收益率指标的依据。如万科的股权激励方案就规定，提取激励基金的最低要求是：净利润增长率超过15%、全面摊薄的净资产收益率超过12%。在计算净利润和净利润增长率、净资产收益率等指标时，将会减去提取激励基金本身的费用，并扣除非经常性收益和大规模并购带来的影响。另外，考核高管人员时，不能简单地将公司业绩与往年做纵向比较，还应和同行业其他公司做横向比较。比如钢铁等行业内的公司近年受原材料涨价影响较大，业绩同比难有明显增长，就应参照同行业公司业绩设置考核指标。采用每股收益作为考核指标，如发生资本公积金转增股本和送红股的情况，还须相应调整每股收益。
4、回购股份的转让时间
《公司法》第143条规定：公司回购本公司股份并奖励给公司职工的,所收购的股份应在1年内转让给职工。万科首期(2006—2008年)限制性股票激励计划中，激励对象要经过储备期和等待期(近似2年)，并达到当期归属条件或达到补充归属条件后才能获授激励股票。也就是说万科的激励对象最短2年后可以拿到激励股份，有时甚至要拖到第3年才能拿到。这就意味着万科回购的股份是在2年或3年后才无偿转让给激励对象。也就是说，万科库存股的保留时间与《公司法》的规定相违背。因此，如果上市公司采用回购本公司股份的方式实现股权激励方案，不必过早预留或回购本公司股份，而应改在行权日前一年内回购本公司股份，这样才能与公司法的上述规定相符合。
5、回购股份衍生权益的安排
财政部财企[2006]67号文规定：库存股不得参与公司利润分配,公司应将其作为所有者权益的备抵项目反映。万科股份首期(2006—2008年)限制性股票激励计划第20条规定：限制股票的数量为信托公司根据激励基金提取额所购买的股票数量及其衍生权益所派生的数量。第34条规定：信托财产中的限制性股票在归属前享有由购入股票所带来的一切衍生权益，其所获收益纳入信托财产。第35条规定：信托财产中的限制性股票在归属前不享有投票权和表决权。从万科股份的激励方案可以看出，万科回购的股份是可以获得衍生权益的(包括现金分红，红股等)，受到限制的仅仅是不享有投票权和表决权。而财政部财企[2006]67号文明确规定，库存股(即已回购但尚未转让给激励对象的股份)是不得参与公司利润分配的，万科股权激励方案明显违反该文规定。因此，公司在制定股权激励方案时，应明确规定库存股不得享有一切衍生权益，包括参与公司利润分配、投票权和表决权。
6、价值分配的均衡性
在推出股权激励方案的上市公司中，普遍存在价值分配不均衡的问题。公司董事和高管人员获得的激励股票数量往往过多，核心员工分配极少。如金螳螂的股票期权分配情况，董事长和总经理各获得20万股，占计划总量的10%，全部高管人员的股票期权占计划总量的比例达到了77%，核心技术人员仅占23%。不同性质的公司价值分配政策应该有所区别，在制定分配政策时，应该慎重地考量高管人员和骨干员工对公司的贡献程度。如果是高科技公司，激励股票数量应更多地倾向于核心技术人员；如果是房地产公司，激励股票数量则应倾向于对实现公司战略目标作出重大贡献的管理人员。